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빡줵의 법률학(헌법_관습헌법_총 2개 판례)
헌법
관습헌법[2]

행정수도 이전 사건

위헌

Ⅰ. 심판청구의 적법여부
1. 헌법소원심판청구의 요건충족
(1) 기본권 침해의 개연성
- 수도가 서울인 점에 대한 관습헌법성이 확인된다면 헌법개정에 필수적으로 요구되는 국민투표를 배제한 것이 되므로 국민들의 투표권이 침해될 수 있다.
(2) 자기관련성·직접성·현재성
- 침해되는 기본권은 헌법개정의 국민투표로서 이 권리는 대한민국 국민인 청구인들 각 개인이 갖는 기본권으로 자기관련성이, 이 사건 법률에 의하여 기본권이 직접 배제되므로 직접성도 인정되며, 현재에도 계속되므로 현재성도 인정된다.

2. 고도의 정치적 행위인지 여부
- 고도의 정치적 행위로서 사법심사를 자제할 필요가 있는 국가작용이 존재하는 것은 헌법상 인정할 수 있지만, 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.

Ⅱ. 법률의 위헌여부
1. 헌법상 수도의 개념
- 헌법상 최고 헌법기관 중에서 국민의 대표기관으로서 국민의 정치적 의사를 결정하는 국회와 행정을 통할하며 국가를 대표하는 대통령의 소재지가 어디인가 하는 것은 수도를 결정하는 데 있어서 특히 결정적인 요소로 국가의 존재와 특성을 외부적으로 표현하는 중심이 된다.

2. 수도이전에 관한 의사결정을 포함하는지 여부
- 이 사건 법률은 국가의 정치·행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지로서 헌법상의 수도개념에 포함되는 국가의 수도를 이전하는 내용을 가지는 것이며, 이는 곧 우리나라의 수도의 이전을 의미한다.

3. 수도가 서울인 점이 관습헌법인지 여부
(1) 관습헌법의 의의와 성립요건
- 성문헌법에 모든 헌법사항을 빠짐없이 규율하는 것은 불가능하고 헌법은 국가의 기본법으로 간결성과 함축성을 추구하여 형식적으로 헌법전에 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법 내지 관습헌법으로 인정할 수 있다. 특히 헌법제정 당시 자명하거나 전제된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니한 경우도 있다.
- 관습헌법도 주권자인 국민의 헌법적 결단의 의사의 표현이며 성문헌법과 동등한 효력을 가지고 있다고 보며 국민에 의하여 정립된 관습헌법은 입법자를 구속하며 헌법으로서의 효력을 가진다.
- 관습헌법의 성립에는 관습이 성립하는 사항이 반드시 헌법에 의하여 규율되어 법률에 대하여 효력상 우위를 가져야 할 만큼 헌법적으로 중요한 기본적 사항이 되어야 하는 것으로 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률에 의하여 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 하는 것이다.
- 관습헌법의 성립에 요구되는 일반적 성립 요건으로 ① 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고, ② 관행을 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되며, ③ 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니되고, ④ 관행의 해석은 명확한 내용을 가지고, ⑤ 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다.
(2) 기본적 헌법사항으로 수도
- 수도의 문제는 내용적으로 헌법사항에 속하는 것으로 국가의 정체성과 기본적 조직 구성에 관한 중요하고 기본적인 헌법사항이다.
(3) 수도 서울의 관습헌법성
- 서울이 수도라는 점은 제정헌법 이전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 헌법조항에서 명문으로 규정하지는 않았지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서 불문헌법에 해당한다.
(4) 수도 서울의 관습헌법 폐지를 위한 절차
- 관습헌법도 헌법의 일부로 최소한 헌법 제130조에 의거한 헌법개정의 방법에 의하여만 개정할 수 있고, 다만 헌법전에 그에 상반하는 법규범을 첨가함에 의하여 폐지하게 된다.
- 또한 5가지 관습헌법의 요건 중 하나라도 소멸하면 법적 효력도 상실하는 것으로 이는 성립 요건 일 뿐 아니라 효력 유지의 요건이 된다.
- 성문 경성헌법 체계인 우리나라에서 관습헌법사항은 법률에 의하여 개정될 수 없고, 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법개정이 이루어져야 한다.

4. 국민투표권 침해
- 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것으로 동 권리를 침해한다.

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김영일의 별개의견
- 한 국가의 수도는 국가의 정체성을 확정하는 핵심요소의 하나로 국가안위에 관한 문제이므로, 이는 헌법 제72조가 정한 "외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책"에 해당하여 국민투표의 대상이 된다.
- 헌법 제72조 대통령의 국민투표 부의행위는 자유재량행위이지만, 수도이전문제를 국민투표에 붙이지 아니하는 것은 입법목적과 입법정신에 반하는 것으로 재량권을 일탈·남용하는 위헌적인 재량권행사이다.
- 역사적으로 수도의 소재지는 국가 정체성에 관한 중요사항이었으나 오늘날 입헌주의 헌법에서는 헌법의 본질이라거나 국민이 직접 결정하여야 하는 사항에 해당한다고 보기 어렵다. 즉 수도의 소재지는 헌법의 목적 실현을 위한 도구에 불과하다.
- 다수의견이 말하는 법적 확신을 가지고 있다고 인정하기 어려운 것으로, 이 사건 법률의 입법과정에서 여야 국회의원의 압도적 지지를 받은 것으로 이것이 헌법사항이라거나 헌법개정절차를 통하여야 하므로 자신들의 입법권의 대상이 될 수 없다는 점에 관한 인식이 전혀 없었다.
- 관습헌법을 인정하더라도 성문의 헌법전은 헌법제정권자인 국민들이 직접 명시적 의사표시로 제정한 것으로 국가의 법체계 중 최고의 우위성을 가지며 그 내용의 개정은 엄격한 절차를 거치도록 하고 있으므로 관습헌법과 성문헌법은 동일한 효력을 인정할 수 없다. 즉 성문헌법의 체계에서 관습헌법은 성문헌법에 대한 보완적 효력만을 가진다고 보아야 한다.
-헌법의 개정은 형식적 의미의 헌법인 성문헌법과 관련된 개념으로 헌법에 포함되지 않는 헌법사항이나 불문헌법의 변경은 헌법의 개정에 속하지 않으며, 우리 헌법이 마련한 대의민주주의 절차인 법률의 입법으로 다루어 질 수 있다.
- 헌법이 입법권은 국회에 속한다고 규정하고 달리 규정이 없는 한 국회의 입법권은 포괄적 대상을 지니는 것으로, 헌법관습의 변경의 경우 별도로 이를 제한하는 헌법규정이 없는 경우에는 국회의 입법으로 가능하다고 보아야 한다. 또한 성문헌법 체제하에서 국민주권의 행사는 저항권의 행사와 같은 특별한 예외가 아닌 한 성문헌법의 테두리 내에서만 이루어져야 한다.
- 헌법 제72조는 대통령에게 국가안위에 관한 중요정책의 국민투표를 실시할 것인지 여부에 관하여 재량을 주고 있는데 사안의 중대성에 따라 그 재량 여부가 달라진다고 해석할 수 없다.

헌법재판소 2004헌마554 등 / zmaster / 2010-09-25


행정중심복합도시 건설 사건

각하

1. 헌법 제130조 제2항 국민투표권
- 행정중심복합도시가 건설된다고 하더라도 국회와 대통령은 여전히 서울에 소재하고, 일부 중앙행정기관 등이 이전한다고 하여도 서울에 남아있는 기관들만으로도 국가의 대내외 정책에 관한 최종적인 의사결정권을 행사하여 국가전체를 조직 또는 통제하므로 서울은 여전히 정치·행정의 중추기능을 수행하는 곳으로서 수도로서의 기능이 해체된다고 볼 수 없다.
- 비록 국무총리의 권한이 일부 강화될 가능성이 있다고 하더라도 대통령제 정부형태를 다른 형태의 제도로 변경하는 것이라고 볼 수 없고, 국무총리의 소재지는 헌법적으로 중요한 기본적 사항이라고 보기 어려우므로 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다.

2. 헌법 제72조 국민투표권
- 특정의 국가정책에 다수의 국민이 국민투표를 원하고 있더라도 대통령이 국민투표에 회부하지 않는다고 하여 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없고 국민이 국민투표에 회부할 권리가 인정된다고 볼 수 없다. 결국 헌법 제72조의 국민투표권은 대통령이 국민투표에 부의한 경우에 비로서 행사가 가능한 기본권이다.

3. 청문권
- 국민이 선출한 국회의원들이 의회에서 공개 토론과 타협을 통하여 적법한 절차에 따라 제청한 법률에 대하여 기본권을 제약하는 법률이라는 이유로 국민들에게 사전 청문절차를 보장하지 않았다고 하더라도 이는 대표를 통한 의회주의와 대의민주주의의 기본취지에 따라 국민들은 입법절차라는 절차적 적법절차를 이미 받은 것으로 볼 수 있다.

4. 재정지출에 대한 국민의 감시권
- 헌법상 조세의 효율성과 타당성에 대한 감시는 국회의 책무이자 권한으로 규정하여 국민의 관여는 선거를 통한 간접적이고 보충적인 것으로 한정되고, 또한 재정지출에 대한 국민의 직접 감시권을 기본권으로 인정하게 되면 재정지출을 수반하는 정부의 모든 행위가 헌법소원의 대상이 되어 문제가 발생하므로, 재정사용과 합법성 및 타당성을 감시하는 납세자의 권리를 헌법에 열거되지 않은 기본권으로 볼 수 없다.

5. 행복추구권
- 개인이나 기업의 단순한 이윤추구의 기회나 유리한 상황이 지속되리라는 기대나 희망 자체는 재산권 기타 기본권으로 보호되는 것이라고 볼 수 없다.

헌법재판소 2005헌마579 등 / zmaster / 2010-09-25