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빡줵의 법률학(형사소송법_공소제기의 방식_총 12개 판례)
형사소송법
공소제기의 방식[12]

불평등한 기소와 검사의 소추재량 일탈 여부

기업들에 대하여 막강한 영향력을 가지고 있던 국세청 고위 공무원들과 공모하여 기업들로부터 거액의 정치자금을 모금한 행위는 정치자금의 투명한 조달을 왜곡하고 공정한 선거를 방해하며 기업들에 대하여 막중한 경제적 부담을 지우는 것이다.
검찰이 수사와 기소 단계에서 대통령 선거의 당선자측과 낙선자측을 불평등하게 취급하는 정치적인 고려가 있었다고 하더라도 그 범죄행위에 상응한 책임을 묻는 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다.

대법원 2004도482 / zmaster / 2011-03-20


항소심 판결선고 후 잔여사건에 대한 공소제기

검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우 공소를 제기할 수 있고, 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권을 부여하고 있는 것이다.
검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이다.
자의적인 공소권의 행사란 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적으로라도 어떤 의도가 있어야 하는 것이다.

대법원 2001도3026 / zmaster / 2011-03-20


공소장의 기재와 예단배제

공소장일본주의의 위배 여부는 공소사실로 기재된 범죄의 유형과 내용 등에 비추어 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 하여 법관 또는 배심원이 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 구체적으로 판단하여야 한다.
공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이다.
피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단되면 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등을 고려하여 공소장일본주의 위배를 주장하며 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수 없다.

대법원 2009도7436 / zmaster / 2011-03-20


피고인의 소환과 공시송달의 요건

피고인의 집 전화번호 또는 휴대 전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해보아야 하고 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사소송법에 위배되어 허용되지 않는다.
이러한 법리는 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하여 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지 변경신고를 하지 않은 잘못을 저질러서 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시송달의 방법에 의한 송달을 하게 된 경우에도 마찬가지이다.

대법원 2006도3892 / zmaster / 2011-03-20


강간죄의 수단인 일부 폭행, 협박죄의 기소

성폭력처벌법이 시행된 이후 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없다.
강간범행의 수단 또는 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되어 법조경합의 관계이어서 따로 폭행죄·협박죄 또는 폭처법 위반의 죄로 공소 제기할 수 없다.
이러한 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우로서 형사소송법에 따라 공소기각의 판결을 하여야 한다.

대법원 2002도51 / zmaster / 2011-03-20


상상적 경합관계의 일부기소

당사자주의와 기소편의주의를 채택하고 있는 이상 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수 있고 이를 전부 인정하기 위해서는 공소장의 변경을 요한다.

대법원 2005도4202 / zmaster / 2011-03-20


공소취소 후 재기소 요건

형사소송법은 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다고 규정하여, 이는 단순일죄인 범죄사실에 대하여 공소가 제기되었다가 공소취소에 의한 공소기각결정이 확정된 후 다시 종전 범죄사실 그대로 재기소하는 경우 및 범죄의 태양, 수단, 피해의 정도 등 범죄사실의 내용을 추가 변경하여 재기소하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

대법원 2008도9634 / zmaster / 2011-03-20


공소제기 후 피고인 조사

검사가 피고인을 구속기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 경우, 진술조서의 내용이 피의자 신문조서와 실질적으로 같고 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다.

대법원 2008도8213 / zmaster / 2011-03-20


공소제기후 변호인의 열람·등사

형사소송법 제266조의4 제5항은 검사가 수사서류의 열람·등사에 관한 법원의 허용 결정을 지체 없이 이행하지 아니하는 때에는 해당 증인 및 서류 등에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다.
그런데 이는 검사가 그와 같은 불이익을 감수하기만 하면 법원의 열람·등사 결정을 따르지 않을 수도 있다는 의미가 아니라, 피고인의 열람·등사권을 보장하기 위하여 검사로 하여금 법원의 열람·등사에 관한 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 증거신청상의 불이익도 감수하여야 한다는 의미로 해석하여야 할 것이다.
법원이 검사의 열람·등사 거부처분에 정당한 사유가 없다고 판단하고 그러한 거부처분이 피고인의 헌법상 기본권을 침해한다는 취지에서 수사서류의 열람·등사를 허용하도록 명한 이상, 법치국가와 권력분립의 원칙상 검사로서는 당연히 법원의 그러한 결정에 지체 없이 따라야 할 것이다.
그러므로 법원의 열람·등사 허용 결정에도 불구하고 검사가 이를 신속하게 이행하지 아니하는 경우에는 해당 증인 및 서류 등을 증거로 신청할 수 없는 불이익을 받는 것에 그치는 것이 아니라, 그러한 검사의 거부행위는 피고인의 열람·등사권을 침해하고, 나아가 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리까지 침해하게 되는 것이다.
신속하고 실효적인 구제절차를 형사소송절차 내에 마련하고자 열람·등사에 관한 규정을 신설한 입법취지와 검사의 열람·등사 거부처분에 대한 정당성 여부가 법원에 의하여 심사된 마당에 헌법재판소가 다시 열람·등사 제한의 정당성 여부를 심사하게 된다면 이는 법원의 결정에 대한 당부의 통제가 되는 측면이 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 이 사건과 같이 수사서류에 대한 법원의 열람·등사 허용 결정이 있음에도 검사가 열람·등사를 거부하는 경우 수사서류 각각에 대하여 검사가 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지를 심사할 필요 없이 그 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다.

헌법재판소 2009헌마257 / zmaster / 2011-04-27


공소제기 절차 하자

형사소송법이 공소의 제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다.
엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다.

대법원 2008도11813 / zmaster / 2011-04-27


압수 수색의 방식

헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하면, 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 하고, 검사가 공소제기 후 형사소송법에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수·수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

대법원 2009도10412 / zmaster / 2013-01-18


타청 관련사건 불기소결정서등에 대한 열람청구

형사소송법 및 동법규칙에서 규정한 바와 같이 법원이 송부요구한 서류에 대하여 변호인 등이 열람·지정할 수 있도록 한 것은 피고인의 방어권과 변호인의 변론권 행사를 위한 것으로서 실질적인 당사자 대등을 확보하고 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 실현하기 위한 것으로서 서류의 열람·지정을 거절할 수 있는 정당한 이유는 엄격하게 제한하여 해석하여야 한다.
서류가 관련 형사재판확정기록이나 불기소처분기록 등으로서 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 것인 때에는 국가안보, 증거보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유에 준하는 사유가 있어야만 그에 대한 열람·지정을 거자할 수 있는 정당한 이유가 인정될 수 있는 것이다.
검찰청이 보관하고 있는 불기소처분기록에 포함된 불기소결정서는 형사피의자에 대한 수사의 종결을 위한 검사의 처분 결과와 이유를 기재한 서류로서, 작성 목적이나 성격 등에 비추어 이는 수사기관 내부의 의사결정과정 또는 검토과정에 있는 사항에 관한 문서도 아니고, 공개로써 수사에 관한 직무의 수행을 현저하게 곤란하게 하는 것도 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 변호인의 열람·지정에 의한 공개의 대상이 된다.
법원이 형사소송법에 의하여 송부요구한 서류가 피고인의 무죄를 뒷받침할 수 있거나 법관의 유·무죄에 대한 심증을 달리할 만한 상당한 가능성이 있는 중요증거에 해당하는데도 정당한 이유 없이 피고인 또는 변호인의 열람·지정 내지 법원의 송부요구를 거절하는 것은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 중대하게 침해하는 것이어서, 서류의 송부요구를 한 법원은 해당 서류의 내용을 가능한 범위에서 제출되면 유·무죄의 판단에 영향을 미칠 상당한 개연성이 있다고 인정될 경우에는 공소사실이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보아서는 안 된다.

대법원 2012도1284 / zmaster / 2013-01-18